Madrid, 24 de junio de 2003.
AL EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES Y PRESIDENTE DEL CONSEJO DE PROTECTORADO DE LA ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES
Los que suscribimos el presente documento, miembros todos de la Comisión Gestora de la Plataforma Unitaria de Encuentro para la Democratización de la ONCE (en adelante PUEDO), cuyos datos de identificación no reproducimos aquí por constar sobradamente en ese Ministerio y en el Consejo de Protectorado, al figurar en otras comunicaciones previas, comparecemos por medio del presente para manifestar lo que sigue:
1º).- Por medio de diversos conductos y también a través de algunos medios de comunicación, hemos tenido conocimiento de la formalización de un acuerdo entre la ONCE y la empresa Sogecable por virtud del cual, a partir del próximo mes de abril, se comercializará nuestro cupón mediante la utilización de un canal de televisión (entendemos que de la Plataforma Digital), acuerdo que, en lo que se refiere al acto aprobatorio específico que concierne a la ONCE ha sido adoptado por la Comisión Permanente del Consejo General que, además y para mayor precariedad y –al igual, como es lógico, que el órgano al que pertenece- discutibilidad formal del asunto, se encuentra "en funciones" y, por tanto, debiera entenderse que habilitada exclusivamente para adoptar acuerdos de suma urgencia y de ninguna trascendencia para nuestra institución (transcribimos el texto del mencionado acuerdo a continuación):
"NOTA DEL SECRETARIO GENERAL AL DIRECTOR GENERAL"
La Comisión Permanente del Consejo General de la Organización Nacional de Ciegos, en su 15º Sesión, celebrada el día 11 de junio de 2003, adoptó el siguiente acuerdo:
CP.15/2003-1.- APROBACIÓN FIRMA DE ACUERDO DE COLABORACIÓN CON SOGECABLE.
"1º.- Aprobar la firma de un acuerdo de colaboración entre Sogecable, S.A., Canal Satélite Digital y O.N.C.E., conforme a las siguientes condiciones económicas:
1.1. Obligaciones económicas del Grupo O.N.C.E. en la fase definitiva del contrato (desde Abril de 2.004 hasta Marzo de 2009):
-
Alquiler del servicio interactivo: 800.000 euros anuales, más IVA.-
Publicidad mínima a insertar en Sogecable para promocionar el servicio interactivo: 500.000 euros anuales, IVA no incluido.-
Comisión por la venta de cupones y otros productos de juego: 2,5 % por los primeros dos millones de euros de ventas mensuales, 2 % por los siguientes dos millones de euros de ventas mensuales y 1,5 % por las ventas que superen los 4 millones de euros mensuales.1.2.Obligaciones económicas del Grupo O.N.C.E. en la fase transitoria del contrato (desde Noviembre de 2003 a Marzo de 2004):
-
Alquiler del servicio interactivo: 33.333,35 euros mensuales, más IVA.-
Publicidad mínima a insertar en Sogecable por promocionar el servicio interactivo: 125.000 euros por todo el período, IVA no incluido.1.3.Compromisos económicos de SOGECABLE:
-
Ejecución de una campaña publicitaria de lanzamiento por importe de 400.000 euros, IVA no incluido.-
Abono a Servimedia de 200.000 euros anuales, más IVA, a partir de abril de 2006, por la utilización de las noticias incorporadas al servicio interactivo.2º.- Autorizar al Director General para concluir las negociaciones y firmar el mencionado acuerdo de colaboración.
3º.- Dar a este acuerdo el carácter de ejecutivo y urgente."
Lo que comunico a Vd. para su conocimiento y a los efectos oportunos.
Madrid, 11 de junio de 2003".
Jorge Iñiguez (Secretario General)
2º).- Desde su constitución mediante el Decreto de 13 de diciembre de 1938 que la fundó, la Organización Nacional de Ciegos Españoles ha venido gozando en exclusiva del beneficio de la concesión del "cupón pro ciegos", concesión estatal por su ámbito y por la naturaleza de la Administración Pública concedente, realizada como excepción al monopolio del Estado sobre las loterías.
3º).- Esta concesión administrativa tan suigéneris y peculiar tuvo su origen histórico en experiencias varias habidas con anterioridad (señaladamente en tiempos de la Segunda República) y que unos cuantos hombres ciegos supieron explicar a los asesores del General Franco -por entonces, claro vencedor ya de la triste contienda civil española-, de forma que la nueva Autoridad surgida de ella elevó a categoría de concesión administrativa las experiencias mencionadas y le dio, como a estas alturas es público y notorio, ámbito estatal, exclusivo a favor de la nueva Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), consagrando así la esencia no sólo del propio cupón como instrumento principalísimo de consecución de fondos económicos, sino como herramienta básica de generación de puestos de trabajo para personas ciegas mediante el ejercicio de su venta.
Igualmente, el Estado proclamó en aquel Decreto Fundacional que la nueva Organización, por delegación expresa que efectuaba el Estado otorgante de esa concesión administrativa, se haría cargo de determinados servicios específicos a favor de las personas ciegas, tales como enseñanza, prevención de la ceguera, etc., a los cuales se destinarían aquellos fondos que pudieran resultar excedentarios después de pagar los premios resultantes de la nueva lotería, así como las retribuciones de los vendedores y los gastos de estructura que la nueva entidad hubiera de soportar.
4º).- Esta filosofía fundamental, estos principios básicos, tan consolidados a lo largo del tiempo, se han ido perpetuando incluso en los Reales Decretos que han ido resultando herederos de aquel Decreto inicial, pues éstos se han referido esencialmente a la adaptación de las estructuras de la ONCE a una evolución inherente al nuevo orden constitucional derivado de nuestra vigente Carta Magna aprobada por el Pueblo Español en el año 1978. De esta forma, puede perfectamente apreciarse que tales fundamentos de la institución han sido y continúan siendo:
A) La Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) es la titular de una "concesión administrativa referida a loterías" y que opera por vía de excepción al "monopolio" que el Estado tenía y sigue teniendo sobre ellas.
B) Por virtud de esa concesión estatal, la ONCE goza de un "status" tan singular que la convierte en una organización no asimilable a ninguna otra de nuestro Ordenamiento: no satisface tributos especiales como organizador de un juego de azar -pues los debe compensar mediante la prestación de servicios sociales para sus afiliados- y, más modernamente, mediante la contribución del 3% de sus ventas de cupón al importante fondo de solidaridad para con otros minusválidos no ciegos concretado en la Fundación ONCE-; está y debe estar sujeta a los controles de legalidad derivados del régimen de tutela estatal que se ejerce a través del Órgano al que tenemos el honor de dirigirnos; y debe administrar la concesión de la que es titular con sujeción a los límites y circunstancias regulados en ella.
C) El cupón pro ciegos sigue siendo el instrumento de financiación por excelencia para la Organización y, por tanto, para el cumplimiento de sus fines.
D) La ONCE sigue y debe seguir teniendo su esencia institucional articulada alrededor de y con base en su naturaleza de "Organización de Ciegos", pues esa ha sido su naturaleza histórica y, salvo que se produjeran alteraciones fundamentales y graves de su funcionamiento que aconsejaran revisar tal configuración, así habría de mantenerse hacia el futuro.
E) Si bien el cupón tiene la condición de instrumento fundamental de financiación de la ONCE en general, la característica principal de esta lotería tan especial NO ES OTRA QUE LA DE SER COMERCIALIZADA (VENDIDA); ES DECIR, PUESTA A DISPOSICIÓN DEL PÚBLICO COMPRADOR POR MEDIO DE PERSONAS CIEGAS QUE LA VENDAN DE FORMA PERSONAL, DIRECTA Y CON PLENA AUTONOMÍA PARA HACERLO COMO UN TRABAJADOR POR CUENTA DE LA PROPIA INSTITUCION, QUE ES LA TITULAR DE LA LOTERÍA, tal como se demuestra claramente si nos atenemos a las condiciones que se le exigen al vendedor en los sucesivos convenios colectivos. "De facto y de iure", es la circunstancia de servir de herramienta principalísima de creación de puestos de trabajo para ciegos (y más modernamente y de forma generalizada para minusválidos no ciegos), lo que constituye la razón de ser esencial del cupón, hasta tal punto que, si ello no fuera así, con toda seguridad desaparecería la principal necesidad de que el cupón de la ONCE existiera, al menos, con ese carácter de exclusividad en favor de la ONCE que tiene en este momento, pues, salvo razones históricas –que, aunque respetables, no serían probablemente suficientes- no habría ninguna causa que impidiera que otras organizaciones muy beneméritas pudieran aspirar con iguales títulos de legitimidad que los que tiene la ONCE a reivindicar que las Administraciones Públicas les otorgasen permisos para explotar juegos de azar que pudieran utilizar para revertir en forma de sustento financiero de fines sociales muy loables.
Cuanto se acaba de señalar es de enorme importancia por todo lo que se dirá más adelante respecto de la nueva iniciativa de la actual Dirección de la ONCE, plasmada en el ya citado acuerdo de comercialización de nuestro cupón a través de un canal de televisión.
5º).- Como se acaba de señalar en el ordinal precedente, deben ser los trabajadores ciegos y minusválidos -en general- de la ONCE contratados al efecto los únicos que puedan comercializar el producto llamado cupón y cualesquiera otros productos que, por virtud de la extensión de la concesión lotérica originaria, puedan ser autorizados por el Gobierno Español a la ONCE para su explotación por ésta. De no ser así, se estaría subvirtiendo subrepticia –aunque de forma muy grosera- la misma esencia del cupón y de otros juegos de azar por parte de la organización concesionaria; es decir, por parte de la dirección de la ONCE que, en este caso, representa a dicha concesionaria; y correría el riesgo la Autoridad concedente de verse arrastrada a un proceso de deslegitimación de ese requisito esencial que, por cierto, no ha sido modificado ni puesto en cuestión por ninguno de los Reales Decretos que han ido modificando el Decreto Fundacional de origen. Todo lo contrario: como más adelante se demostrará, además de que la actual normativa reguladora de la ONCE no ha modificado ese requisito esencial y básico de que sean personas físicas las que vendan su cupón, el propio acuerdo formalizado entre el Gobierno Español y la ONCE el 5 de marzo de 1999 está pensando permanentemente en los vendedores, pues, aun cuando admite y posibilita la utilización de nuevas tecnologías y técnicas de comercialización, desde luego, en ningún párrafo previene expresa ni implícitamente la posibilidad de realizar la venta por otro medio que no sea la contratación de personas minusválidas al efecto.
6º).- Entrando en consideraciones de Derecho Positivo y, más especialmente, en la normativa directamente aplicable al caso que aquí se describe y denuncia, es de resaltar:
A) Desconocemos, dado el oscurantismo habitual de la actual Dirección de la ONCE, si el trascrito acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General en funciones que refleja los pactos a que dicha dirección de nuestra Organización ha llegado con la empresa Sogecable ha sido puesto en conocimiento del Consejo de Protectorado y de su Presidente, ante quienes comparecemos. En tal sentido, teniendo en cuenta el espíritu y la letra de la normativa vigente, de no haberse dado noticia de tal acuerdo al Ministerio y al Consejo de Protectorado, se estarían vulnerando dicho espíritu y, significativamente, la letra B) del párrafo 2 del art. 7 del vigente RD 358/1991 en la redacción dada por el RD 1200/1999 cuando dice:
"b) Respecto del cupón, dichos límites máximos se referirán al menos al volumen máximo de emisión y ventas anuales; porcentaje máximo de premios; precios máximos del cupón y los criterios para su actualización; sorteos extraordinarios, y cuantas otras cuestiones sean precisas para un correcto ejercicio por la ONCE de la concesión estatal del cupón".
Resulta evidente, al entender de los comparecientes, que esta letra B), sobre todo, en su parte final, obliga a la Autoridad que representa directamente al Estado en relación a las facultades de tutela sobre la ONCE a contemplar muy expresamente si el uso que se hace de la concesión es el adecuado; y tal uso no puede circunscribirse exclusivamente a aspectos tan concretos como los que se citan en el conjunto del art. 7 al que pertenece el precepto aludido, ni tampoco únicamente los que se explicitan en la letra D) del párrafo 3 del art. 8, sino que, como muy bien dice la cláusula general de salvaguarda que se contiene en el inciso final de la letra B) comentada, la labor de control del Estado abarca a "cuantas otras cuestiones sean precisas para un correcto ejercicio de la concesión estatal del cupón".
Desde luego, no parece, ni siquiera de lejos, que el uso de un agente comercializador como una empresa de Televisión -que no es ni persona física ni, por supuesto, una persona minusválida- pueda entenderse como un correcto ejercicio de la concesión estatal del cupón por parte de la actual Dirección de la ONCE. Por tanto, es evidente que se está transgrediendo por parte de quienes así actúan el espíritu y la letra de los preceptos que regulan la explotación de nuestro cupón.
B) La capacidad y, más aún, la obligación del Ministro y del Órgano ante quienes comparecemos para tomar cuenta de la presente denuncia de irregularidades viene también claramente avalada por lo que se dice en el encabezamiento del nº 3 del art. 8º del RD ya citado cuando dice:
"3. Corresponde al Consejo de Protectorado velar por la observancia de la legalidad y el cumplimiento de los fines de la organización, así como la alta inspección de todos los servicios y actividades de la misma y en particular…", de donde resulta evidente que, salvo que la palabra fines se tome en un sentido distorsionantemente genérico y se quiera excluir de esos fines el esencialísimo de usar el cupón de la ONCE como el instrumento por naturaleza para crear puestos de trabajo para personas ciegas y minusválidas en general, resulta evidente –repetimos- que el Gobierno Español tiene que tomar buena nota y corregir esta trasgresión de la concesión que consiste en ir sustituyendo a personas ciegas y minusválidas por procedimientos automáticos como es la televisión para la venta del cupón.
C) Que el espíritu que presidió la concesión estatal del cupón de la ONCE sigue plenamente vivo; con independencia de la adaptación de ciertas estructuras de la ONCE al nuevo Orden Constitucional es tan evidente que, incluso, las primeras líneas del preámbulo del acuerdo suscrito entre el Gobierno y la ONCE en 5 de marzo de 1999 cita expresamente aquel Decreto Fundacional.
D) Y sigue el ya citado preámbulo del acuerdo en su nº 2 proclamando la condición de subsidiariedad que la ONCE tiene respecto de la prestación de servicios para los ciegos por delegación del Estado, así como en la condición que éste tiene de garante de esas prestaciones y, en particular, de los derechos de los afiliados de la ONCE, derechos de los que, en una correcta interpretación, no puede excluirse el que se refiere a la capacidad o aspiración que todo ciego que se encuentre en condiciones de ejercerla tiene en relación a la venta del cupón y, por ello, a que la dirección de la ONCE no introduzca procedimientos alternativos que le puedan dificultar dicho acceso a la venta o menoscabar su ejercicio.
A mayor abundamiento, el nº 3 de ese preámbulo vuelve a insistir en principios tales como: la naturaleza social de la ONCE, el ejercicio por parte de ésta de funciones públicas delegadas para la atención integral de los ciegos españoles, el reconocimiento expreso de la naturaleza concesional del cupón, los mecanismos de control público sobre la ONCE, así como la circunstancia del disfrute de un conjunto de beneficios fiscales. De todo ello, se deriva que no puede actuarse a la ligera en todo lo que concierne al mantenimiento de los perfiles básicos de la concesión; y no cabe duda de que uno de esos perfiles básicos viene dado, precisamente, por la circunstancia de que el cupón sea comercializado a través de personas ciegas o con cualquier otro tipo de minusvalía.
E) Otra prueba inequívoca de que el tantas veces citado acuerdo del Gobierno y la ONCE está concebido para usar como fuerza de trabajo y, por tanto, como único y exclusivo elemento de comercialización del cupón a personas ciegas y minusválidas en general viene dada por la redacción del nº 1 del apartado 16º del antedicho acuerdo cuando, al referirse al cálculo de las ventas que para sucesivos ejercicios pueda realizar la ONCE, utiliza inequívocamente el parámetro del número de vendedores que ésta tenga (se entiende que en su plantilla). Otro tanto sucede con el contenido del nº 2 de dicho apartado, sólo que en este caso se refiere al cálculo de las emisiones, pero usando como base de cálculo el número de vendedores empleados.
F) Por último, como prueba absolutamente evidente e incontrovertible de que el Gobierno no pudo estar pensando en mecanismos de comercialización que se llevasen a efecto al margen y a espaldas de los vendedores ciegos y minusválidos que la ONCE tiene que emplear para vender su cupón, podemos citar el nº 6 del mismo apartado 16º ya reseñado, el cual, literalmente trascrito, dice como sigue: "La ONCE podrá determinar los días en que los vendedores efectuarán la venta, respetando las condiciones de jornada y descanso establecidas en el Estatuto de los Trabajadores". ¿Es acaso aplicable el Estatuto de los Trabajadores a la venta efectuada mediante un canal de televisión como el que la Dirección de la ONCE pretende contratar con la empresa Sogecable?
7º).- Es cierto que el XII Convenio Colectivo de la ONCE y su Personal prevé en su art. 2, párrafo 2, inciso segundo lo que sigue: "La ONCE podrá establecer canales de venta directa de sus productos, además de los actualmente existentes, en el marco de los Acuerdos con el Gobierno de la Nación". Pero debe tenerse en cuenta que nuestra presente denuncia no se circunscribe al ámbito laboral, pues no es la Jurisdicción Laboral a la que nos estamos dirigiendo al acudir ante el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales y ante el Consejo de Protectorado, sino que, precisamente, nuestra denuncia tiene un estricto carácter institucional. No dudamos de que, en su momento, la Jurisdicción Laboral también habrá de entender de esta materia, pues la alteración que la ejecución de lo previsto en el precepto señalado comportará inevitablemente que se formulen demandas bien fundamentadas en defensa de los derechos de los trabajadores.
Pero, además, es evidente que el inciso aludido establece una acotación nada casual, como no podía ser de otra forma, cuando utiliza la expresión "en el marco de los acuerdos con el Gobierno". Resulta importantísimo no perder de vista esta parte del precepto, pues los otorgantes del Convenio Colectivo son plenamente conscientes de que cualquier uso o aplicación que se haga de la Concesión Estatal fuera de su normal senda habría de devenir en la condición de "contraria a Derecho". Como quiera que ninguna previsión se contiene en el vigente acuerdo entre el Gobierno y la ONCE acerca de la comercialización y venta del cupón mediante la utilización de agentes vendedores distintos de las personas ciegas o minusválidas en general, resulta obvio que no puede en modo alguno entenderse que ello sea un vacío normativo, ni mucho menos que tal vacío pueda ser rellenado por un precepto laboral como el comentado que, para mayor declaración de su insuficiencia en esta materia, él mismo se remite al "marco de los acuerdos de la ONCE con el Gobierno".
Nosotros, por nuestra parte, señalamos aquí la inequívoca circunstancia de que la Concesión Estatal del Cupón a la ONCE es indisociable de que su ejercicio tenga que ser llevado a cabo, es decir, de que la comercialización del cupón y, en su caso, de cualesquiera otros productos que el Estado permita vender a la ONCE, no pueda ser realizada sin el concurso de todos los vendedores que la ONCE tenga en su plantilla, pues lo contrario es una absoluta y palmaria trasgresión de la esencia misma de tal concesión y, por tanto, de la propia existencia de la ONCE.
La circunstancia de que la Dirección de la ONCE haya pactado una norma laboral con un sindicato no puede entenderse como base legal suficiente para modificar las características de una concesión administrativa tan especial como es la del cupón. De otro modo, cualquier concesionario podría, sin más que acudir al subterfugio de pactar con un sindicato determinadas cuestiones, alterar sustancialmente las condiciones bajo las que se le hubiera otorgado la concesión.
Por otra parte, reiteramos que la declaración que se contiene en el XII Convenio Colectivo de la ONCE y su Personal no es más que eso, una mera declaración de parte que, como mucho, afectaría a quienes accedieran a su aplicación, siempre, naturalmente, sin perjuicio de pronunciamientos ulteriores de la Autoridad Judicial competente. En ningún caso puede vincular a la Autoridad Concedente -en este caso, a la Administración Central del Estado- ni tampoco, por supuesto, a quienes, reivindicando nuestra mera condición de afiliados, queremos evitar que la Dirección de la ONCE pueda poner en riesgo evidente la mismísima Concesión Estatal del Cupón.
A mayor abundamiento, en el texto del Acuerdo del Gobierno con la ONCE de 5 de marzo de 1999, tal como ya se ha dicho anteriormente, es lo cierto que se contienen afirmaciones claras respecto de que son las cifras de vendedores incluidos en la plantilla de la ONCE las que sirven para establecer parámetros sustanciales de la ejecución de los términos de la concesión, tales como volúmenes de emisión y monto total de las ventas. Pero es que también es igualmente cierto que no existe en tal acuerdo ninguna expresión que revele cambio de criterio de la Autoridad Concedente respecto del expresado en el acuerdo del Gobierno con la ONCE de 1995 y que se contenía en el punto 5.1 del mismo que, literalmente trascrito, dice como sigue:
"5.1.- La venta de los cupones de la O.N.C.E. se efectuará exclusivamente por los agentes incluidos en la «Plantilla de Agentes-Vendedores del Cupón» a que se refiere el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1991, sin que se pueda encomendar su venta a quien no figure en dicha plantilla".
Los términos de la redacción de este apartado son tan categóricos que no necesitan grandes comentarios. Empero, vale la pena insistir en que refleja esa redacción no sólo el espíritu de la concesión estatal del cupón, sino un mandato muy expreso que hay que entender que, si hubiese sido voluntad del Gobierno modificarlo, habría debido decirlo expresamente en el Acuerdo de 5 de marzo de 1999, por ejemplo, en el apartado 25º que dedica expresamente a los compromisos que el Gobierno adquiere en materia de derogación de normas, pues dice dicho apartado 25º como sigue:
"25º. Revisión de algunas disposiciones.
Considerando las circunstancias actuales y los objetivos compartidos de futuro con la ONCE, el Gobierno adoptará las iniciativas legislativas precisas para modificar y, en su caso, derogar las disposiciones adicionales 18ª y 20ª de la Ley 46/85 de Presupuestos Generales del Estado para 1986".
Y resulta de todo punto obvio que ni el Gobierno ni la propia Dirección de la ONCE que negociaban ese acuerdo consideraron necesario aludir a ninguna derogación expresa del comentado párrafo 5.1 del acuerdo de 1995.
Pero, para mayor convicción respecto de cuanto decimos, si se analiza el apartado 27º del tantas veces citado acuerdo de 5 de marzo de 1999, se aprecia que tampoco al prever las modificaciones que habrían de hacerse en el RD 358/1991 de 15 de marzo se establece ninguna previsión en cuanto a cambiar el criterio de explotación del cupón mediante el empleo directo de personas ciegas y minusválidas en general. El tenor del citado apartado 27º es clarísimo y no deja lugar a dudas, por lo que lo reproducimos a continuación:
"27º. Adaptación del Real Decreto 358/91.
El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y previa consulta con la ONCE, aprobará una modificación parcial del RD 358/91 dentro de los tres meses siguientes a la firma del presente Acuerdo con la finalidad de aplicar normativamente aquellos aspectos del Acuerdo que lo precisen, modificar la composición del Consejo de Protectorado y flexibilizar las disposiciones de estructura orgánica de la ONCE contenidas en dicho RD, para que ésta disponga de mayor capacidad de autoorganización".
Y así lo hizo el Gobierno, aprobando el RD 1200/1999 de 9 de julio, en el que no consta ninguna previsión en aquella modificación que permita a la Dirección de la ONCE alterar tan gravemente como lo hace mediante su reciente acuerdo con la empresa Sogecable la índole, la naturaleza y la esencia misma de la concesión estatal del cupón. De haberlo querido así -y con independencia de lo que ello hubiese supuesto en todo caso de trasgresión de la naturaleza tradicional de la ONCE- el Gobierno hubiera tenido en ese instrumento una herramienta al menos formalmente adecuada para hacerlo, por lo que cabe suponer que, si no lo hizo, debió ser: bien porque el asunto no se suscitó por parte de la Dirección de la ONCE que negoció la revisión de todos los aspectos que tuvo por convenientes, bien porque, si se hubiera suscitado, la Autoridad Estatal Concedente no lo habría considerado oportuno y, por tanto, no lo incluyó en el ya múltiples veces reseñado Acuerdo de 1999.
Quizá no falten quienes caigan en la tentación de tratar de argüir que ningún aspecto del acuerdo entre la ONCE y el Gobierno de 1995 puede considerarse "supérstite" al propio Acuerdo de 1999 y que, por tanto, aunque forzando mucho la interpretación, la Dirección de la ONCE podría acudir a la aplicación de la filosofía de que "lo no prohibido se entiende como consentido o permitido". Pero ninguno de esos dos argumentos puede considerarse como válido:
-
En primer lugar, porque, como se ha dicho, el propio Acuerdo de 5 de marzo de 1999 contiene referencias derogatorias claras respecto de aquellas cuestiones que las partes otorgantes consideran merecen ese tratamiento jurídico;-
En segundo término, porque, como también se ha indicado, existió una previsión de adaptaciones normativas (en las que, incluso, se llega a hablar expresamente de conferir a la ONCE "mayor capacidad de autoorganización"), como es la que se contiene en el también citado apartado 27º, y tampoco en las consecuencias derivadas de tales adaptaciones se hizo nada al respecto;-
Pero, en tercer lugar, es que no existe duda alguna de cuál ha sido la aplicación que la ONCE ha venido haciendo desde su nacimiento en cuanto a la ejecución de la comercialización y venta de su cupón mediante personas ciegas y minusválidas en general, por lo que, conscientes como tenían que ser las partes otorgantes del Acuerdo de 5 de marzo de 1999 de que esa filosofía principalísima se contenía en el acuerdo anterior de 1995, si hubiesen querido modificarla, habrían tenido que hacerlo de manera expresa e inequívoca.-
Por último, en cuanto a la posible aplicabilidad de la dinámica de que "lo no prohibido se entendería como permitido", tal principio no es aplicable al Régimen de Concesiones Administrativas en general ni, mucho menos, al caso de la que corresponde al cupón de la ONCE que ahora nos ocupa, puesto que, si así fuera, es decir, si el concesionario pudiera echar mano de todos cuantos aspectos no tienen una previsión prohibitiva expresa para aplicarlos en la ejecución de la concesión, además de que se estarían vulnerando los más elementales principios de la buena fe entre las partes, la Administración Pública concedente se vería totalmente desbordada por las actuaciones del concesionario; y es obvio que el espíritu y la letra de la normativa reguladora de la ONCE no sólo no ampara tal interpretación, sino que, muy al contrario -y, sobre todo, en cuanto concierne al cupón- avala la interpretación contraria.
No habiéndose, por tanto, habilitado por parte del Gobierno a la ONCE para introducir un giro tan copernicano en su régimen del cupón, resulta de todo punto claro que la ONCE está totalmente privada de poder acudir a agentes terceros no incluidos en su plantilla para vender el cupón o cualquier otro producto que se le autorice a vender.
bº).- Si acudimos a los vigentes Estatutos de la ONCE, -en todo caso, de mayor aplicación directa que el Convenio Colectivo y que han tenido que recoger fielmente tanto los términos del acuerdo de 5 de marzo de 1995 como mantener vivo el principio del apartado 5.1 del de 1995-, son de reflejar las siguientes consideraciones:
1ª Entendiendo, tal como ya se ha dicho, que la ejecución de la Concesión Estatal del Cupón en cuanto a su comercialización y venta debe ser llevada a cabo indefectiblemente por personas ciegas o, a lo sumo, discapacitadas no ciegas y que, por tanto, si la Dirección de la ONCE pretendiera modificar dicha circunstancia, tal modificación comportaría una variación sustancial del Régimen de Concesión del Cupón, se impondría en todo caso la aplicación de lo prevenido en la letra M) del art. 14 de los citados Estatutos que transcribimos a continuación:
…."m) Elaborar y elevar al Consejo del Protectorado los planes, proyectos o acuerdos de los que dicho Consejo deba ser informado, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 358/1991, modificado por el 1200/1999, de 9 de julio, así como aprobar a efectos de su remisión al Protectorado, para su ulterior tramitación ante el Consejo de Ministros, los proyectos de modificación del régimen del cupón y de otros juegos para los que la ONCE necesite autorización previa".
No nos parece discutible que, tal como dice esta letra M) en su parte final, la ONCE necesitaría en todo caso, autorización previa, no ya del Consejo de Protectorado, sino del propio Consejo de Ministros para poder llegar a un acuerdo como el que se acaba de concluir con la empresa Sogecable, pues supone dicho acuerdo una alteración sustancial e importantísima del "régimen del cupón".
2ª El art. 75 de los mencionados Estatutos viene a clarificar aún más esta convicción, si cabe, cuando dice en su apartado uno lo que sigue:
...."Uno. El régimen de autorizaciones del sorteo del cupón prociegos, previsto en el artículo 7 del Real Decreto 358/1991, modificado por el Real Decreto 1200/1999, se basará en la fijación de criterios e indicadores que establezcan límites máximos, y se referirán al volumen de emisión y ventas anuales, porcentaje máximo de premios, precios máximos del cupón y los criterios para su actualización, sorteos extraordinarios y cuantas otras cuestiones sean precisas para un correcto ejercicio por la ONCE de la concesión estatal del cupón".
Esta última expresión "cuantas otras cuestiones sean precisas para un correcto ejercicio por la ONCE de la concesión estatal del cupón", nos parece inequívoca, y ello por las siguientes razones:
- Desde luego, dicha expresión no puede haber sido concebida para referirse en absoluto a cuestiones de orden meramente organizativo, propias de la cotidianidad del ejercicio de la concesión y de poca relevancia, pues es obvio que las mismas están claramente ínsitas en la capacidad inherente a la gestión del cupón. Por tanto, es muy claro que todo lo que tenga que ver, por ejemplo, con la ordenación del trabajo del personal, el diseño de las campañas publicitarias, el aprovisionamiento de materiales, la ordenación intrínseca de los sorteos, y un largo y amplísimo etcétera no están incluidos en las previsiones de esa expresión genérica del final del párrafo "uno" comentado.
- También es obvio que la expresión aquí objeto de análisis tampoco se ha establecido para referirse a aquellas otras materias que, expresamente, se enumeran en el párrafo comentado, pues está claro cuál es el régimen de las mismas.
- Sin embargo, es evidente que algún objeto habrá debido tener la inclusión de esa previsión final del párrafo "uno" del art. 75, pues, de no ser así, habríamos de convenir en que el propio Consejo General de la ONCE concibió la incorporación de una cláusula vacía de contenido y que el Consejo de Protectorado, al aprobar esa redacción, incurrió en idéntica vaciedad o absurdo.
- Ello, además, no es así, por cuanto la tantas veces mencionada expresión trae claramente su causa -hasta el punto de que es transcripción literal- de idéntica redacción contenida en el RD regulador de la ONCE, tal como puede verse en sus artículos 7, apartado 2, letra B y art.8 apartado 3º en su encabezamiento,, respectivamente.
- Obsérvese, además, que la norma comentada –que, como ya se ha indicado, trae su causa de otras de superior rango- se refiere a "criterios e indicadores". Estos dos conceptos, si bien pueden tener interpretaciones diversas, sin embargo, son demostrativos de que la Autoridad Concedente, a la hora de materializar esta redacción en el RD regulador –que, luego, ha sido llevada a los Estatutos de la ONCE-, está usando el término o concepto "indicadores" para todo aquello que tenga que ver con parámetros económicos cuantificables (volúmenes de emisión y venta, precios, premios, porcentajes, volúmenes de premios pagados y no pagados, etc.); en tanto que parece claro que la palabra "criterios" se refiere a asuntos de carácter más general y, por tanto, mucho más conectables con la expresión concreta del final del párrafo, es decir, la de "cuestiones que.....".
- Por consiguiente, si se trata de una cláusula ni superflua ni baladí, ¿a qué circunstancias (cuestiones) puede estar refiriéndose? Sin duda lo hace a "cuestiones" que, no obstante no poder ser detalladas exhaustivamente en el texto concreto de las normas, por razones de mera aplicación de una racional técnica jurídica en la redacción, tienen que ser previstas genéricamente. Y una de estas "cuestiones" no cabe la más mínima duda de que es la que atañe y afecta a los perfiles básicos de la propia Concesión Estatal del Cupón, uno de los cuales (probablemente, el más relevante) es aquel que obliga a que la comercialización y venta del cupón tenga que ser llevada a cabo por personas ciegas o, a lo sumo, minusválidas no ciegas, tal como ha venido sucediendo indefectiblemente desde hace ya casi 65 años, o sea, desde el principio de la existencia de la ONCE, esto es, de la concesión misma del cupón.
3ª Sin ánimo de resultar reiterativos y, simplemente, porque son los propios Estatutos de la ONCE los que así lo determinan, habremos de detenernos seguidamente en el análisis del art. 74 de dichos Estatutos y, más concretamente, en lo que establece su apartado uno cuando dice literalmente:
..."Uno. El nuevo marco de ordenación de las actuaciones de la ONCE en materia de juego, regulado por el Real Decreto 358/1991, modificado por el Real Decreto 1200/1999, y en el Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la ONCE, vigente en cada momento, que sustituye al antiguo sistema de autorizaciones casuísticas, establece uno nuevo de límites preestablecidos claros, dentro de los cuales la ONCE actúa sin la necesidad de autorizaciones puntuales, que sólo serán imprescindibles cuando se precise superar dichos límites".
De esta redacción se deduce claramente que es la propia ONCE la que está preestableciendo que los "límites claros" a que se refiere la norma son los expresamente contemplados, tales como los que vienen referidos a los "indicadores" que, según ya hemos señalado, afectan a los términos cuantificables del ejercicio de la Concesión Estatal del Cupón. Las demás cuestiones -y, muy significativamente, la que es objeto de la presente denuncia, esto es, la trasgresión que la Dirección de la ONCE lleva a cabo respecto de la concesión del cupón al concluir con la empresa Sogecable el acuerdo trascrito en el apartado 1º del presente escrito-, se encuentra claramente (por excederlos de sobras, es decir, por hallarse fuera de la transigibilidad entre las partes), fuera de los límites autorizados por el Gobierno en su Acuerdo con la ONCE de 5 de marzo de 1999 y en las cláusulas vigentes del precedente de 1995. Es muy importante tener en cuenta que esta indisponibilidad por parte de la Dirección de la ONCE (y aún diríamos que es predicable tal indisponibilidad respecto del propio Gobierno Español, no sólo por razones de tradición, sino por cuestiones de mera sustancia de la concesión), no puede entenderse más que en el estricto sentido que la expresión tiene, es decir, en el de que afecta de forma tan directa a los destinatarios últimos de la concesión que quienes se arrogan la condición de sus representantes no podrían, por el simple y mero título de invocar tal condición, alterarla y, mucho menos, subvertirla, abriendo –como se abre mediante el tantas veces mencionado acuerdo con la empresa Sogecable- una clara vía de competencia desleal con el propio vendedor del cupón de la ONCE. Como poco, la Dirección de la ONCE habría necesitado (repetimos, aun cuando fuera legítima su representación democrática -que ya conocen tanto ese Ministerio como el Consejo de Protectorado que para estos comparecientes no lo es-), al menos, de una consulta expresa a los interesados y afectados, es decir, a los vendedores del cupón y a los afiliados de la ONCE, realizada con todas las garantías de libertad y de democracia internas que, por desgracia, hoy no se dan en nuestra institución. De otra forma, es incuestionable que la Dirección de la ONCE está usurpando un terreno que no le pertenece.
4ª Para mayor esclarecimiento, podemos continuar analizando el ya citado art. 74 en su párrafo tres cuando dice, aunque de forma algo reiterativa, lo que sigue:
..."Tres. El régimen de autorizaciones, para cualquier modalidad de juego gestionado por la ONCE, se basará en la fijación de criterios e indicadores que establezcan límites máximos, dentro de los cuales la ONCE podrá desarrollar con plena autonomía la gestión de dichos juegos. Solamente cuando la ONCE pretenda sobrepasar dichos límites máximos será necesaria la previa y expresa autorización al respecto, tanto para el juego de cupón como para otras modalidades de juego pasivo o activo".
Está claro que existen permanentes alusiones en los Estatutos de la ONCE a los "criterios" que puedan establecer límites para el ejercicio de la comercialización y venta de productos de la ONCE, y que tales límites, para su posible superación, requieren necesariamente el concurso o participación de la Autoridad Concedente. No nos cabe la más mínima duda de que pretender que el cupón de la ONCE pueda ser vendido por una empresa ajena es una modificación sustancial de los términos mismos de la concesión y, por tanto, una superación palmaria de los límites de la misma.
5ª Respecto de la competencia para conocer de este asunto, sin perjuicio de lo ya dicho al respecto y de cuanto pueda decirse en adelante, conviene por razones sistemáticas señalar aquí lo que dice el apartado cuatro del ahora comentado art. 74, cuyo tenor literal es como sigue:
..."Cuatro. Corresponde al Consejo de Protectorado resolver los recursos contra los actos de la Organización, agotando la vía administrativa previa a la jurisdiccional, en materia de las diferentes modalidades de juegos autorizados a la ONCE, cuando la cuantía del asunto supere los cuatro millones de pesetas o su equivalente en euros, o la cuantía que pudiera fijarse en el futuro por la legislación aplicable."
Además de las cuestiones de orden cualitativo tantas veces planteadas a lo largo de esta denuncia, conviene a los intereses generales de la ONCE destacar que resulta evidente que la cuantía del acuerdo que la Dirección de la ONCE acaba de formalizar con la empresa Sogecable excede notablemente la que está prevista en el art. 8 del RD 358/1991, de 15 de marzo, en la redacción dada al mismo por el RD 1200/1999 de 9 de julio. Por ello, es el Consejo de Protectorado el inequívocamente competente para pronunciarse sobre nuestra denuncia, causando en su caso, estado en la vía administrativa tanto para denunciantes como para denunciados.
9º).- Por todo lo ya expresado, los comparecientes, tanto en nombre propio -en nuestra condición de afiliados de la ONCE- como en la representación de la asociación Plataforma Unitaria de Encuentro para la Democratización de la ONCE (PUEDO) formulamos denuncia expresa contra todos y cada uno de los miembros de la comisión Permanente del Consejo General de la ONCE que adoptó el acuerdo referido a la empresa Sogecable ya mencionado, por entender que dicho acuerdo vulnera abierta y manifiestamente el Régimen de la Concesión Estatal del Cupón de la ONCE y, en su virtud, solicitamos:
Primero: Que tome cuenta y razón tanto ese Ministerio como el propio Consejo de Protectorado de la vulneración ya reseñada y abra la correspondiente investigación al respecto.
Segundo: Se requiera al Presidente del Consejo General de la ONCE para que realice los trámites necesarios a fin de dejar sin efecto el mencionado acuerdo con la empresa Sogecable.
Tercero: Prevenga en tal comunicación a la Presidencia del Consejo de que, si alguna reclamación dedujere la empresa Sogecable por entender que se le hubiere causado algún perjuicio, la satisfacción de las reparaciones a que hubiere lugar habrán de correr en exclusiva a cargo y por cuenta de quienes han participado en la adopción del mencionado acuerdo.
Cuarto: Se nos mantenga plenamente informados de todos y cada uno de los trámites que se sigan hasta la total y completa sustanciación de cuanto se refiere al presente caso.
Por ser todo ello de Justicia que pedimos en lugar y fecha "ut supra".